Newton Silveira
Sumário:
- Os interesses jurídicos protegidos pelas marcas
- Sinais distintivos de competições esportivas e os juizados especiais
- Conclusão
- Referências
- Os interesses jurídicos protegidos pelas marcas[1]
“Dominam a propriedade industrial os princípios gerais de direito e as normas comuns de interpretação das leis. Entretanto, na interpretação e aplicação das leis relativas à propriedade industrial, é necessário não se perder de vista a natureza especial dos direitos em causa e a natureza e fins das leis que os disciplinem.”[2]
João da Gama Cerqueira
A Constituição Federal de 1988 é especialmente rica em disposições concernentes ao sistema da propriedade intelectual. Basta verificar o disposto no art. 5º, XXIII no sentido de que a propriedade atenderá a sua função social[3]; XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Deve-se iluminar, ainda, o enunciado do art. 170: [a] ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência.
Nesse sentido, Newton Silveira esclarece que “[a]s constituições modernas contemplam, ao lado da liberdade de iniciativa, a utilidade social, criando mecanismos de controle da atividade econômica coordenada a fins sociais. Tal atitude se reflete diretamente sobre a tutela dos chamados bens imateriais resultantes da criação intelectual, limitando sua duração para o fim de harmonizá-los com o progresso técnico e cultural e a tutela do consumidor, buscando delimitar tais direitos, em especial no campo industrial.”[4]
Embora o sistema de proteção da propriedade intelectual continue a ser considerado o método de incentivo[5] mais eficaz para se atingir o progresso tecnológico e cultural[6], nota-se que sofreu temperos e mitigações, os quais aparecem de maneira cada vez mais explícita na nossa Lei maior.
Nesse diapasão, resta nítida a preocupação do constituinte de 1988 no sentido de que os direitos de propriedade intelectual sejam exercidos com algumas limitações em favor do interesse comum, para que de fato sirvam como vetores do desenvolvimento tecnológico, econômico e social e não como ferramentas para proteção de interesses egoísticos de seus titulares. [7]
De fato, o princípio fundamental[8] (núcleo central de atração na linguagem de Bandeira de Melo) ao redor do qual gravita o conjunto de disposições normativas que regem o sistema da propriedade industrial é o progresso social, econômico e tecnológico do país[9].
A propósito, Tullio Ascarelli, em sua Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales, considera como base do direito industrial o interesse geral no progresso cultural e técnico e o interesse do consumidor. [10]
Na mesma linha de raciocínio, Denis Borges Barbosa ressalta que “… o preceito constitucional se dirige ao legislador, determinando a este tanto o conteúdo da Propriedade Industrial (“a lei assegurará…”), quanto a finalidade do mecanismo jurídico a ser criado (“tendo em vista…”). A cláusula final, novidade do texto atual, torna claro que os direitos relativos à Propriedade Industrial não derivam diretamente da Carta, mas da lei ordinária; e tal lei só será constitucional na proporção em que atender aos seguintes objetivos:
a) visar o interesse social do País;
b) favorecer o desenvolvimento tecnológico do País;
c) favorecer o desenvolvimento econômico do País.”
Sendo assim, “… Não menos essencial é perceber que o Art. 5º, XXIX da Carta estabelece seus objetivos como um trígono, necessário e equilibrado: o interesse social, o desenvolvimento tecnológico e o econômico têm de ser igualmente satisfeitos. Foge ao parâmetro constitucional a norma ordinária ou regulamentar que, tentando voltar-se ao desenvolvimento econômico captando investimentos externos, ignore o desenvolvimento tecnológico do País, ou o nível de vida de seu povo.”
Para o caso das marcas, a cláusula constitucional finalística vincula a propriedade ao seu uso social[11] o que nas palavras de Denis Borges Barbosa “representa um compromisso necessário com a utilidade (uso do direito), com a veracidade e licitude, sem falar de seus pressupostos de aquisição: a distingüibilidade e a chamada novidade relativa.”[12]
Descendo ao plano da legislação ordinária e tomando-se por base o texto da Lei de Propriedade Industrial (art. 122, da Lei nº 9.279/96), percebe-se desde logo que a função primordial das marcas é a de individualizar produtos e serviços de outros com origem diversa, por meio de sinais distintivos visualmente perceptíveis.[13]
Segundo Gama Cerqueira, “[e]sta função identificadora das marcas, que já assinalávamos há 12 anos passados, assume hoje em dia importância cada vez maior, em virtude dos modernos métodos de publicidade, que se baseiam na denominação do produto e não mais no nome do produtor. Os letreiros luminosos, que enfeitam as cidades modernas, a publicidade impressa e, sobretudo, a intensa propaganda radiofônica, impõem tiranicamente à nossa vista, aos nossos ouvidos e à nossa memória o nome ou a marca dos produtos, colocando, assim, a função identificadora da marca muito acima de sua função meramente distintiva. Pode-se dizer, pois, que, antigamente, a marca distinguia os produtos, indicando-lhes a origem. Hoje, distingue-os, identificando-os, dando-lhes individualidade própria.”[14]
Trata-se, portanto, de um método de organização externa do mercado[15], com vistas a que o público consumidor possa reconhecer atributos[16] dos produtos e serviços colocados à sua disposição.[17]
Com efeito, Ascarelli afirma que “La protección de la marca no constituye ni un premio a un esfuerzo de creación intelectual, que pueda ser protegida por sí misma, ni un premio por las inversiones en publicidad; es un instrumento para una diferenciación concurrencial que tiene como último fundamento la protección de los consumidores y por lo tanto, sus límites, en la función distintiva que cumple.” [18]
Jorge Otamendi sustenta que “la función distintiva le permite a consumidor comprar lo que quiere. Al hacerlo está premiando el esfuerzo del dueño de la marca quien venderá más y así aumentará sus ganancias. (…) Sin marcas, esos esfuerzos serán vanos, el público no podrá distinguir los buenos productos de los malos” [19]. O autor afirma que esta é a verdadeira e única função essencial da marca: distinguir produtos e serviços de outros. [20]
Denis Borges Barbosa pondera que “a tutela jurídica tem por finalidade, em primeiro lugar, proteger o investimento do empresário; em segundo lugar, garantir ao consumidor a capacidade de reconhecer o bom e o mau produto [21]. O exercício equilibrado e compatível com a função social desta propriedade tornaria o investimento em qualidade reconhecido.”[22]
Ao analisar o Projeto de Lei n° 115 de 1993 (que serviu de base à Lei de Propriedade Industrial), José Antônio de Faria Correa indica que seu avanço mais significativo “repousa no fato de se ter tocado, cirurgicamente, no grande princípio informativo de toda a proteção às marcas: a repressão à fraude no comércio. Esse axioma precede todo e qualquer outro. Diante dele, tudo cede e perde sentido lógico.” [23]
A este respeito, Cláudio Roberto Barbosa[24] destaca que “todo ser, corpóreo ou incorpóreo, é identificado e comunicado às outras pessoas por meio de um símbolo, o qual possibilita ao receptor desta informação objetiva um conteúdo adicional de informações subjetivas e complementares” e que “os sinais distintivos, espécie do gênero Propriedade Industrial, são os símbolos que indicam às pessoas qual serviço é prestado por determinada empresa, de qual produto se trata, e de qual empresa.”[25]
Ao tratar da proteção ao nome empresarial, Karin Grau-Kuntz ressalta que “[o] que o Direito protege não é a forma do sinal, mas o conteúdo que exprime.”[26]
Hélio Fabbri Júnior assevera que “como todos sabemos, é princípio geral que a função precípua do sinal distintivo é a de identificar, significando dizer, portanto, que este individua o produto ou serviço, no qual dito sinal se acha aposto, dos demais (produtos/serviços) concorrentes no mercado, à disposição do consumidor, além de exercer uma função qualificadora” [27].
José Roberto d’Affonseca Gusmão entende que “a marca é o elemento da reunião da clientela de seu titular, e é a ele que se destinada a primeira e principal proteção jurídica. Trata-se de um importantíssimo instrumento de repressão à concorrência desleal. Somente em segundo lugar, e ainda assim sob o ponto de vista meramente mercadológico, o uso das marcas tem por consequência o exercício de uma nova função, que é a de prestar certa informação ao consumidor. Mas (…) esta é uma consequência do uso moderno das marcas, de natureza mercadológica e não uma consequência jurídica, nem ligada à natureza jurídica do direito sobre a marca” [28].
As lições da boa doutrina colhidas nas tiras destacadas acima indicam que a função primordial da marca abarca duas ordens de interesses jurídicos distintos.
A primeira, de vertente pública e voltada ao interesse geral, consubstancia-se na proteção ao consumidor[29] e na preservação da concorrência sadia de mercado por meio da organização da oferta de produtos e serviços.
Nessa perspectiva, é de interesse do Estado que cada agente de mercado estabeleça seu canal de comunicação com a clientela, como se fosse uma frequência exclusiva, não sendo admitida a utilização da mesma frequência por dois concorrentes que atuam no mesmo ramo de negócio. Trata-se, em essência, de um instrumento de fomento à eficiência de comunicação no mercado.
Para tanto, as marcas devem ser utilizadas para qualificar produtos ou serviços previamente descritos em classes específicas que segmentam a atividade produtiva e de prestação de serviços, consoante o princípio da especialidade.
O respaldo do aprisionamento de produtos e serviços em classes estanques é oferecido pelo princípio geral da concorrência leal. Assim, todas as vezes em que houver interferência ou utilização indevida deste canal de comunicação exclusivo, estará sendo ofendido, em primeiro plano, o interesse público de organizar a oferta de produtos e serviços.
Se é assim, somente por via reflexa as marcas protegem os interesses de seus titulares. Em outras palavras, pode-se dizer que a função de evitar a confusão entre mercadorias e serviços colocados no mercado estaria a atender em primeira linha ao interesse público de organizar o mercado, com vistas a preservar o consumidor e a promover a concorrência leal entre os agentes e, indiretamente, aos interesses dos titulares de marcas. Nessa medida, o interesse individual é protegido porque coincide com o social.
Nessa seara, de plena incidência o princípio da soberania do interesse público sobre o particular, seja por expressa determinação do texto constitucional (art. 170), seja pelo que dispõe o art. 2º da Lei de Propriedade Industrial em que está ancorado nosso sistema de proteção aos bens imateriais.
Segundo João da Gama Cerqueira, “a exata inteligência das leis da propriedade industrial está subordinada, de um lado, aos princípios da boa-fé e da lealdade nas relações comerciais e industriais e, de outro, ao princípio da liberdade de comércio e da indústria, não se podendo perder de vista que não se trata de favores ou meras concessões, mas de verdadeira propriedade, apenas limitada pelos interesses da coletividade, representada pelo Estado, e pelos direitos de terceiros.” [30]
Nesses termos, deve-se destacar que os contornos publicísticos do sistema marcário não se opõem aos interesses individuais de seus titulares, mas são com eles inteira e plenamente compatíveis.[31]
Calixto Salomão Filho lança luzes sobre o tema em apreço, ponderando que os direitos de Propriedade Industrial “[e]ntendidos como meio de tutelar a concorrência, assumem função principal de garantir acesso e escolha aos consumidores” e que “a compreensão do direito industrial dentro da lógica institucional do direito é a única capaz de dar ao primeiro a conotação publicística de que este necessita.”[32]
De fato, é justamente a ideia de organização do mercado a partir da comunicação por signos eficientes que nos leva ao segundo interesse protegido, este de caráter eminentemente privado, que abarca investimentos e trabalho empregados no desenvolvimento, na publicidade do produto ou serviço, na tecnologia para que se apresente de tal ou qual maneira, bem como na estratégia de adoção da marca como fator de diferenciação competitiva, sem que represente necessariamente uma garantia de retorno de investimento, mas um instrumento jurídico para a redução das incertezas do homem empresário.
Nesse sentido, Carvalho de Mendonça destaca que além de identificar a procedência de produtos, as marcas “assumem valiosa função econômica, garantido o trabalho e o esforço humano, representando fator do tráfego e tornando-se elemento de êxito e de segurança às transações”. “Amparando as marcas com medidas excepcionais, a lei não visa proteger a simples combinação de emblemas ou de palavras, mas proteger o direito, resultado do trabalho, da capacidade, da inteligência e da probidade do industrial ou do comerciante.” [33]
Tais valores traduzem a importância de se socorrer os interesses dos titulares de sinais distintivos, os quais impulsionaram já nos idos de 1887 a edição da nossa primeira Lei de marca e continuaram ao longo dos anos a fomentar o aprimoramento da nossa legislação.
Essas duas vertentes, pública e privada, dos interesses jurídicos protegidos pelas marcas estão refletidas também nos vários incisos do art. 124, que estabelecem um rol exaustivo do que não pode ser registrado como sinal distintivo, sendo que o denominador comum identificado em tais proibições é justamente a cautela do legislador quanto à proteção da organização da oferta de produtos no mercado, bem como de investimentos realizados na marca.
Os referidos interesses jurídicos remontam à clássica justificativa do sistema de marcas, pela qual se deve garantir ao consumidor a capacidade de discernir o bom e o mau produto, o que autoriza e legitima a proteção aos investimentos realizados pelo particular para se destacar dos demais.
Na era do hibridismo jurídico, em que os vários ramos do direito passam a dialogar intensamente, assim como as suas fontes, sendo que até mesmo os sistemas da common law e da civil law ensaiam certa aproximação, também parece salutar examinar internamente e em cada um dos institutos da propriedade intelectual os interesses jurídicos protegidos, a fim de harmonizá-los evitando disfunções do sistema, que serve ao coletivo antes de privilegiar apenas e tão somente os interesses dos particulares, tudo com vistas a que se possa alcançar o desenvolvimento científico, social e tecnológico do país.
- Sinais distintivos de competições esportivas e os juizados especiais
2.1. O símbolo olímpico
O Decreto nº 90.129, de 30 de Agosto de 1984, ratificou o Tratado de Nairobi sobre Proteção do Símbolo Olímpico.
Seu artigo 1º, estabelece:
“Art. 1º. – O Tratado de Nairóbi sobre Proteção do Símbolo Olímpico, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.
Capitulo 1
Disposições Substantivas
ARTIGO 1
Obrigações dos Estados
Qualquer Estado que seja parte do presente Tratado terá a obrigação, nos termos dos Artigos 2 e 3, de recusar ou invalidar o registro como marca e de proibir, por meio de medidas adequadas, o uso, como marca ou outro emblema com finalidades comerciais, de qualquer sinal que consista no símbolo olímpico ou que o contenha, tal como definido nos Estatutos do Comitê Olímpico Internacional, exceto por meio de autorização do Comitê Olímpico Internacional. A citada definição e a representação gráfica do símbolo mencionado encontram-se reproduzidas no Anexo.”
No entanto, o Artigo 4 libera seu uso para informações:
“4. Nenhum Estado parte do presente Tratado ficará obrigado a proibir o uso do símbolo olímpico quando esse símbolo for usado nos meios de comunicação de massa com a finalidade de dar informações sobre o movimento olímpico ou suas atividades.”
- As leis de Propriedade Industrial brasileiras
A primeira lei brasileira que se ocupou do tema, foi o Código de Propriedade Industrial de 1971, Lei nº 5.772, que estabeleceu no seu art. 65, 15:
“Art. 65. Não é registrável como marca:
[…]
15) nome de obra literária, artística ou científica, de peça teatral, cinematográfica, de competições ou jogos esportivos oficiais, ou equivalentes, que possam ser divulgados por qualquer meio de comunicação, bem como o desenho artístico, impresso por qualquer forma, salvo para distinguir mercadoria, produto ou serviço, com o consentimento expresso do respectivo autor ou titular;”
Seguiu-se a Lei vigente, nº 9.279, de 1996:
“Art. 124. Não são registráveis como marca:
[…]
XIII – nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;”
- A Lei Pelé
A Lei Pelé nº 9.615, de 24 de março de 1998, estabeleceu no Art. 15, §2º:
“Art. 15. […]
§2º É privativo do Comitê Olímpico Brasileiro – COB e do Comitê Paraolímpico Brasileiro – CPOB o uso das bandeiras, lemas, hinos e símbolos olímpicos e paraolímpicos, assim como das denominações ‘jogos olímpicos’, ‘olimpíadas’, ‘jogos paraolímpicos’ e ‘paraolimpíadas’, permitida a utilização destas últimas quando se tratar de eventos vinculados ao desporto educacional e de participação. (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 2000).”
E, também, no art. 87, em redação não muito feliz, pretendeu-se proteger os nomes e símbolos de clubes esportivos, independentemente de registro:
“Art. 87. A denominação e os símbolos de entidade de administração do desporto ou prática desportiva, bem como o nome ou apelido desportivo do atleta profissional, são de propriedade exclusiva dos mesmos, contando com a proteção legal, válida para todo o território nacional, por tempo indeterminado, sem necessidade de registro ou averbação no órgão competente.
Parágrafo único. A garantia legal outorgada às entidades e aos atletas referidos neste artigo permite-lhes o uso comercial de sua denominação, símbolos, nomes e apelidos.”
- A Lei Geral da Copa
Desta recente Lei de junho de 2012, destacam-se os seguintes artigos:
“Art. 3º O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) promoverá a anotação em seus cadastros do alto renome das marcas que consistam nos seguintes Símbolos Oficiais de titularidade da FIFA, nos termos e para os fins da proteção especial de que trata o art. 125 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996:
I – emblema FIFA;
II – emblemas da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014;
III – mascotes oficiais da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; e
IV – outros Símbolos Oficiais de titularidade da FIFA, indicados pela referida entidade em lista a ser protocolada no INPI, que poderá ser atualizada a qualquer tempo.
Parágrafo único. Não se aplica à proteção prevista neste artigo a vedação de que trata o inciso XIII do art. 124 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
Art. 4º O INPI promoverá a anotação em seus cadastros das marcas notoriamente conhecidas de titularidade da FIFA, nos termos e para os fins da proteção especial de que trata o art. 126 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, conforme lista fornecida e atualizada pela FIFA.
Parágrafo único. Não se aplica à proteção prevista neste artigo a vedação de que trata o inciso XIII do art. 124 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
Art. 5º As anotações do alto renome e das marcas notoriamente conhecidas de titularidade da FIFA produzirão efeitos até 31 de dezembro de 2014, sem prejuízo das anotações realizadas antes da publicação desta Lei.
§ 1º Durante o período mencionado no caput, observado o disposto nos arts. 7º e 8º:
I – o INPI não requererá à FIFA a comprovação da condição de alto renome de suas marcas ou da caracterização de suas marcas como notoriamente conhecidas; e
II – as anotações de alto renome e das marcas notoriamente conhecidas de titularidade da FIFA serão automaticamente excluídas do Sistema de Marcas do INPI apenas no caso da renúncia total referida no art. 142 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
§ 2º A concessão e a manutenção das proteções especiais das marcas de alto renome e das marcas notoriamente conhecidas deverão observar as leis e regulamentos aplicáveis no Brasil após o término do prazo estabelecido no caput.
Art. 6º O INPI deverá dar ciência das marcas de alto renome ou das marcas notoriamente conhecidas de titularidade da FIFA ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br), para fins de rejeição, de ofício, de registros de domínio que empreguem expressões ou termos idênticos às marcas da FIFA ou similares.
Art. 7º O INPI adotará regime especial para os procedimentos relativos a pedidos de registro de marca apresentados pela FIFA ou relacionados à FIFA até 31 de dezembro de 2014.
§ 1º A publicação dos pedidos de registro de marca a que se refere este artigo deverá ocorrer em até 60 (sessenta) dias contados da data da apresentação de cada pedido, ressalvados aqueles cujo prazo para publicação tenha sido suspenso por conta de exigência formal preliminar prevista nos arts. 156 e 157 da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996.
§ 2º Durante o período previsto no caput, o INPI deverá, no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação referida no § 1º, de ofício ou a pedido da FIFA, indeferir qualquer pedido de registro de marca apresentado por terceiros que seja flagrante reprodução ou imitação, no todo ou em parte, dos Símbolos Oficiais, ou que possa causar evidente confusão ou associação não autorizada com a FIFA ou com os Símbolos Oficiais.
§ 3º As contestações aos pedidos de registro de marca a que se refere o caput devem ser apresentadas em até 60 (sessenta) dias da publicação.
§ 4º O requerente deverá ser notificado da contestação e poderá apresentar sua defesa em até 30 (trinta) dias.
§ 5º No curso do processo de exame, o INPI poderá fazer, uma única vez, exigências a serem cumpridas em até 10 (dez) dias, durante os quais o prazo do exame ficará suspenso.
§ 6º Após o prazo para contestação ou defesa, o INPI decidirá no prazo de 30 (trinta) dias e publicará a decisão em até 30 (trinta) dias após a prolação.
Art. 8º Da decisão de indeferimento dos pedidos de que trata o art. 7º caberá recurso ao Presidente do INPI, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data de sua publicação.
§ 1º As partes interessadas serão notificadas para apresentar suas contrar razões ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2º O Presidente do INPI decidirá o recurso em até 20 (vinte) dias contados do término do prazo referido no § 1º.
§ 3º O disposto no § 5º do art. 7º aplica-se à fase recursal de que trata este artigo.
Art. 9º O disposto nos arts. 7º e 8º aplica-se também aos pedidos de registro de marca apresentados:
I – pela FIFA, pendentes de exame no INPI; e
II – por terceiros, até 31 de dezembro de 2014, que possam causar confusão com a FIFA ou associação não autorizada com a entidade, com os Símbolos Oficiais ou com os Eventos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a terceiros que estejam de alguma forma relacionados aos Eventos e que não sejam a FIFA, Subsidiárias FIFA no Brasil, COL ou CBF.
Art. 10. A FIFA ficará dispensada do pagamento de eventuais retribuições referentes a todos os procedimentos no âmbito do INPI até 31 de dezembro de 2014.”
Na sequência, estabeleceram penalidades para o uso indevido dos símbolos “oficiais” da FIFA:
“Art. 30. Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente quaisquer Símbolos Oficiais de titularidade da FIFA:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou mula.
Art. 31. Importar, exportar, vender, distribuir, oferecer ou expor à venda, ocultar ou manter em estoque Símbolos Oficiais ou produtos resultantes da reprodução, imitação, falsificação ou modificação não autorizadas de Símbolos Oficiais para fins comerciais ou de publicidade:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa.
Art. 32. Divulgar marcas, produtos ou serviços, com o fim de alcançar vantagem econômica ou publicitária, por meio de associação direta ou indireta com os Eventos ou Símbolos Oficiais, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, vincular o uso de Ingressos, convites ou qualquer espécie de autorização de acesso aos Eventos a ações de publicidade ou atividade comerciais, com o intuito de obter vantagem econômica.
Art. 33. Expor marcas, negócios, estabelecimentos, produtos, serviços ou praticar atividade promocional, não autorizados pela FIFA ou por pessoa por ela indicada, atraindo de qualquer forma a atenção pública nos locais da ocorrência dos Eventos, com o fim de obter vantagem econômica ou publicitária:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.”
Acerca das marcas notórias e de alto renome, vale a pena, neste passo, trazer as luzes de Tullio Ascarelli:
“Todos estos principios – volveremos a destacarlos – fundamentalmente son comunes a las marcas registradas y a las no registradas. Una extendida tendencia, sin embargo, quiere conceder uma protección más amplia que la ahora indicada cuando se trata de marcas supernotorias o, como también suelen llamarse, de gran renombre (marcas que, generalmente, son registradas o usadas em varios países, por lo que el problema, se há planteado especialmente frente a marcas extranjeras); frente a ellas, la indicada tendencia trata de conceder una protección absoluta más allá del ámbito indicado por la referencia de la marca a un género de produtos y por lo tanto, fundamentalmente, más allá del ámbito de cualquier posibilidad de confusión (a la que em cambio se atiene el art. bis del Convenio de París al referirse a las marcas notorias) e independientemente de toda sugestión acerca de la común procedencia de productos distintos. A mi entender esta tendencia no merece ser acogida.
La protección de la marca no constituye ni un premio a un esfuerzo de creación intelectual, que pueda ser protegida por sí misma, ni um premio por las inversiones em publicidade; es un instrumento para una diferenciación concurrencial que tiene como último fundamento la protección de los consumidores y, por tanto, sus limites, en la función distintiva que cumple”. (ASCARELLI, Tullio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Barcelona, Bosch, 1970)
As marcas notórias são objeto do Artigo 6 Bis da Convenção da União de Paris, verbis:
“Artigo 6 Bis da CUP
1. Os países da União comprometem-se a recusar ou invalidar o registro, quer administrativamente, se a lei do país o permitir, quer a pedido do interessado e a proibir o uso de marca de fábrica ou de comércio que constitua reprodução, imitação ou tradução, suscetíveis de estabelecer confusão, de uma marca que a autoridade competente do país do registro ou do uso considere que nele é notoriamente conhecida como sendo já marca de uma pessoa amparada pela presente Convenção, e utilizada para produtos idênticos ou similares. O mesmo sucederá quando a parte essencial da marca constitui reprodução de marca notoriamente conhecida ou imitação suscetível de estabelecer confusão com esta.
2. Deverá ser concedido um prazo mínimo de cinco anos a contar da data do registro, para requerer cancelamento de tal marca. Os países da União têm a faculdade de prever um prazo dentro do qual deverá ser requerida a proibição de uso.
3. Não será fixado prazo para requerer o cancelamento ou a proibição de uso de marcas registradas ou utilizadas de má-fé.”
Finalmente, os artigos 125 e 126 da vigente Lei de Propriedade Industrial brasileira, dispõem:
“Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.”
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do artigo 6 bis (1), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.
§1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.
§2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.”
Não se deve deixar de trazer à colação o teor do Art. 195 da mesma lei, em seus incisos III a IV:
“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
[…]
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;”
A vertente civil da CD está expressa no art. 209 da Lei:
“Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.”
Finalmente, a LPI de 1996 estabeleceu em seu art. 241 que:
“Art. 241. Fica o Poder Judiciário autorizado a criar juízos especiais para dirimir questões relativas à propriedade intelectual.”
- Conclusão
A questão que se coloca é o teor do inc. XXXVII do Art. 5º da Constituição Federal, bem como o princípio constitucional da isonomia.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;”
- Referências
– ASCARELLI, Tullio. Teoria de la Concurrencia y de Los Bienes Inmateriales. 1ª ed. Barcelona: Bosh Casa Editorial, 1970.
– BARBOSA, Cláudio Roberto. A Relação entre Informação, Propriedade Intelectual, Jurisdição e Direito Internacional, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
– BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
– CARNEIRO, Renata Pozzato. A Função Social da Propriedade na Constituição da República de 1988 e a Propriedade Industrial. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual, n° 69, mar/abr. 2004.
– CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. I Tomo I, 1ª Ed. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1956.
– CORREA, José Antônio B. L. O projeto de lei da propriedade industrial e o TRIPS – a fraude na apropriação de marcas não pré-registradas. Revista da ABPI, São Paulo, n. 17, julho/ agosto 1995, p. 35-37.
– FABBRI JÚNIOR, Hélio. Marcas tridimensionais, de certificação e coletivas sob a perspectiva da nova legislação de propriedade industrial. Anais do XV Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, São Paulo, 1995, p. 55-59.
– FEKETE, Elisabeth Kasznar. O regime jurídico do segredo de comércio no Direito Brasileiro. São Paulo : Editora Forense, 2003.
– GIACCHETTA, André Zonaro. A evolução do direito industrial e a sua relação com o direito da concorrência. Monografia apresentada ao Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2004.
– GUSMÃO, José Roberto d’Affonseca. Mudanças introduzidas pelo INPI na análise dos pedidos de registro de marcas e no processamento destes. Anais do XIV Seminário Nacional de Propriedade Industrial, São Paulo, 1994, p. 54-58.
– MARQUES, João Paulo Remédio. Propriedade Intelectual e Interesse Público. BFD, vol. 79, 2003, p. 294-354.
– MELLO, Celso Antônio. Criação de Secretarias Municipais. Revista de Direito Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, número 15.
– OTAMENDI, Jorge. Derecho de Marcas. 3ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999.
– SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1989.
– SILVEIRA, Newton. Direito de Autor no Desenho Industrial. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1982.
– SOLOW, Robert. Technical Change and the Aggregate Production Function. Review of Economics and Statistics, vol. 39, 1957.
[1] Elisabth Kasznar Fekete lembra que Jhering no sentido de que “… o bem é objeto do interessse, isto é, a lei não protege um bem, mas sim o interesse da pessoa sobre o bem”. in O regime jurídico do segredo de comércio no Direito Brasileiro. São Paulo : Editora Forense, 2003. p. 15
[2] CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. I Tomo I, 1ª Ed. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1956, p. 210.
[3] Renata Pozzato Carneiro ressalta que “o princípio da função social da propriedade deve estar sempre presente nas questões que, direta ou indiretamente, tratem do direito de propriedade, com o fim de emprestar-lhe seu caráter valorativo e proporcionar-lhes solução mais eqüitativa. Nesse sentido, tem-se imprescindível sua condição de princípio fundamental da ordem econômica e do regime das propriedades” in RABPI n° 69, p. 26.
[4] SILVEIRA, Newton. Direito de Autor no Desenho Industrial. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1982, pp. 56/57.
[5] Com respeito à remuneração do titular do direito sobre um bem intelectual, João Remédio Marques entende que: “estes direitos subjectivos constituem ainda a forma e o instrumento jurídico adequado através do qual a remuneração daquela criação ou da simples prestação empresarial pode ser alcançada no mercado económico; eles constituem os títulos jurídicos que melhor podem orientar as escolhas racionais dos consumidores (finais ou intermediários) e determinar os mecanismos de avaliação económica das criações ou prestações empresariais susceptíveis de ser objetos de direitos, que o mesmo é dizer, criações ou prestações empresariais susceptíveis de transacção no mercado com menores custos de transacção” in Propriedade Intelectual e Interesse Público. BFD, vol. 79, 2003, p. 294.
[6] “O amparo científico da doutrina econômica e jurídica permite concluir que a inovação é importante vetor de desenvolvimento. Vide SOLOW, Robert, “Technical Change and the Aggregate Production Function”, Review of Economics and Statistics, vol. 39, 1957, pp. 312 e ss.
[7] André Zonaro Giacchetta ressalta que “os direitos assegurados ao titular do privilégio não poderão se sobrepor ao alcance da função social, inerente ao direito de propriedade, bem como aos interesses sociais, devendo-se levar em consideração, igualmente, o desenvolvimento tecnológico e econômico do país” in A evolução do direito industrial e a sua relação com o direito da concorrência. Monografia apresentada ao Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2004, fl. 10.
[8] Nessa medida, devem ser relembrados os ensinamentos de Geraldo Ataliba: “O sistema jurídico (…) tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras.” in República e Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, página 33.
[9] Vide ainda Gama Cerqueira no sentido de que “… a unidade da propriedade industrial revela-se sob vários aspectos: na natureza e fundamento do direito e na natureza de seu objeto; na forma da proteção legal; no conceito comum das infrações; e, principalmente, nos princípios cardiais que regem seus diversos institutos. Os direitos relativos à propriedade industrial caracterizam-se como direitos privados patrimoniais e fundam-se no direito natural. O objeto desses direitos é um bem imaterial, como as invenções, os desenhos e modelos industriais, as marcas, o nome comercial, etc. A proteção legal, embora sua regulamentação varie em pontos secundários, traduz-se sempre num privilégio de uso ou exploração. Finalmente, o conceito das infrações não difere sensivelmente de um instituto para outro. A unidade da propriedade industrial, entretanto, mais se evidencia no princípio geral que informa as usas leis e domina a sua doutrina.” Op. cit. p. 78.
[10] ASCARELLI, Tullio. Teoria de la Concurrencia y de Los Bienes Inmateriales. 1ª ed. Barcelona: Bosh Casa Editorial, 1970, p. 609.
[11] José Afonso da Silva ressalta que “a propriedade (sob a nova Constituição) não se concebe senão como função social” in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1989, p. 241. Vide, ainda, Newton Silveira: “[b]usca-se limitar o âmbito temporal e territorial das patentes, sem, no entanto, desestimular a criação industrial, para o fim de encontrar um justo equilíbrio entre os monopólios de fabricação e o interesse da comunidade. Mesmo na área de direitos de autor, a exclusividade sobre as obras artísticas não é absoluta, encontrando limites, também, na ordem econômica e social” in Direito de Autor no Desenho Industrial. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1982, p. 58.
[12] A este respeito lembre-se da lição de Celso Antônio Bandeira de Melo no sentido de que “qualquer disposição, qualquer regra jurídica (…) para ser constitucional, necessita estar afinada com o princípio (…) realizar seu espírito, atender à sua direção estimada, coincidir com seu elemento axiológico, expressar seu conteúdo. Não se pode entender corretamente uma norma constitucional sem atenção aos princípios consagrados na Constituição e não se pode tolerar uma lei que fira um princípio adotado na Carta Magna. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão dos seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” in Criação de Secretarias Municipais. Revista de Direito Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, número 15, p. 285.
[13] Vide observação de Gama Cerqueira no sentido de que “De acordo com a noção exposta, destinam-se as marcas a individualizar os produtos e artigos a que se aplicam e a diferençá-los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa.” op. cit. pp. 346-34. Vide, ainda, art. 15 TRIPS e art. 2º da Diretiva de Harmonização de Marcas da União Européia.
[14] Op. cit. pp. 348-349.
[15] Sobre a projeção externa da organização interna da atividade produtiva, vide interessante comentário de Gama Cerqueira no sentido de que “A marca de comércio não é, propriamente falando, marca distintiva da mercadoria quanto à origem; é uma marca representativa da atividade mediadora do comerciante, e como a de indústria ou de fábrica também reveladora do trabalho, da capacidade e da probidade do seu titular. Porque não se colocar a questão nos devidos termos considerando as marcas sinais especiais mediante os quais o industrial procura distinguir os resultados do seu trabalho dos objetos similares?” op. cit. p. 367.
[16] Assim, Cláudio Roberto Barbosa ressalta que “não só é importante saber que aquele é o produto x, mas também que o produto x, apresenta determinadas características presumidas de qualidade e preço, variáveis que serão julgadas pelo receptor da informação para efetuar determinada decisão econômica”. Essa questão reveste-se de especial importância na medida em que “toda compra destes consumidores é uma operação racional, i.e. não existe uma compra por impulso: a marca transmite ao consumidor as informações necessárias sobre as características do produto para que este consumidor tome sua decisão econômica de adquirir ou não o produto, comparando o preço e a qualidade” in A Relação entre Informação, Propriedade Intelectual, Jurisdição e Direito Internacional, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2001.p.113.
[17] Gama Cerqueira adverte que “O Estado, como já dissemos, intervém nesses domínios, no desempenho de suas funções administrativas, apenas para organizar, de modo adequado, a proteção jurídica e garantir o exercício do direito, resguardando, ao mesmo tempo, os interesses da coletividade e os de ordem pública. Op cit. p. 167. E , ainda, que “a intervenção do Estado, no domínio da propriedade industrial, por intermédio de seus funcionários administrativos, não tem por fim criar ou conferir direitos, mas apenas reconhecer e garantir direitos subjetivos preexistentes, organizando a sua proteção jurídica.” Op. cit. p. 168.
[18] Op.cit. pp. 438-439.
[19] OTAMENDI, Jorge. Derecho de Marcas. 3 ed. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1999, p.7.
[20] Op.cit., p. 9.
[21] “One is to protect the public so that it may be confident that, in purchasing a product bearing a particular trademark which it favorably knows, it will get the product which it asks for and wants to get. Secondly, where the owner of a trademark has spent energy, time, and money in presenting to the public the product, he is protected in his investment from its misappropriation by pirates and cheats. This is the well-established rule of law protecting both the public and the trademark owner” (S. Rep. 1333, 79th. Con., 2nd. Sess. 3 (1946)).
[22] BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p…
[23] CORREA, José Antonio L. B. O Projeto de Lei da Propriedade Industrial e o TRIPS – a fraude na apropriação de marcas não pré-registradas. Revista da ABPI, São Paulo, n° 17, julho/ agosto de 1995, p. 36.
[24] Vide, ainda, o instigante posicionamento de Newton Silveira no sentido de que “[a]través da linguagem, o homem passou a se utilizar de sinais ou imagens, distintos dos objetos designados, e a estabelecer entre eles uma nova ordem de relações. Esses sinais e relações foram utilizados tanto como veículos de transmissão dos conhecimentos adquiridos, quanto das emoções. Por força do progresso da análise intelectual, as artes se libertaram espontaneamente da linguagem falada e da linguagem escrita, utilizando-se dos mais variados meios para a transmissão das emoções. É importante destacar ser a arte um produto espontâneo, imediato e necessário da atividade humana, jamais se limitando à imitação da natureza, podendo-se concordar com Véron quando afirma ser a arte “a expressão emotiva da personalidade humana.” in Direito de Autor no Desenho Industrial. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1982, p. 21.
[25] Barbosa, Cláudio Roberto. A Relação entre Informação, Propriedade Intelectual, Jurisdição e Direito Internacional, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2001. , p. 112
[26]Grau-Kuntz, Karin. Do nome das pessoas jurídicas. São Paulo : Malheiros Editores, 1998. pp. 35-39. (“Tendo em vista o exposto nos dois itens anteriores conclui-se que o termo nome comercial é atualmente empregado na legislação de caráter concorrencial (e portanto no sentido de “sinal de trabalho”) em acepção restrita, compreendendo apenas as firmas (individuais e sociais) e as determinações sociais. Isto não significa, porém, que apenas as firmas e as denominações sociais, ou em outras palavras, que apenas o nome comercial goze de proteção como sinal que individualiza o exercício da atividade empresarial. O que o Direito protege não é a forma do sinal, mas o conteúdo que exprime.”).
[27] FABBRI JÚNIOR, Hélio. Marcas tridimensionais, de certificação e coletivas sob a perspectiva da nova legislação de propriedade industrial. Anais do XV Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, São Paulo, 1995, p. 55.
[28] GUSMÃO, José Roberto d’Affonseca. Mudanças introduzidas pelo INPI na análise dos pedidos de registro de marcas e no processamento destes. Anais do XIV Seminário Nacional de Propriedade Industrial, São Paulo, 1994, p. 56.
[29] Vide a respeito Gama Cerqueira “Em relação aos consumidores e ao público em geral, também desempenham as marcas importante papel, permitindo a identificação do produto, servindo de atestado da fabricação ou da escolha e seleção dos artigos postos no comércio e impedindo que comerciantes desonestos façam passar uns artigos por outros, iludindo a boa-fé dos consumidores.” Op. cit. p. 346
[30] CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. 1, p. 204. Apud GIACCHETTA, André Zonaro. A evolução do direito industrial e a sua relação com o direito da concorrência. Monografia apresentada ao Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2004, fl. 10.
[31] Vide Gama Cerqueira no sentido de que “No campo da concorrência industrial ou comercial, o fabricante que consegue impor os produtos de sua indústria à preferência dos consumidores e o comerciante que logra acreditar as suas mercadorias e firmar a boa reputação e seriedade de seu estabelecimento têm o máximo interesse em individualizar e distinguir os artigos que produz ou vende, a fim de que se não confundam com outros similares. Daí o uso e a utilidade das marcas industriais, cuja importância cresce todos os dias, generalizando-se cada vez mais o seu emprego pelos industriais e comerciantes, que não lhes desconhecem o valor e as vantagens que oferecem.” Op. cit. p. 346.
[32] Filho Calixto, Salomão, Direito Concorrencial as Condutas, Malheiros, São Paulo, 2003, pp.132 e ss.
[33] No mesmo sentido, Gama Cerqueira destaca que “o exame das diversas matérias que constituem o estudo da propriedade industrial mostra que suas leis e princípios tendem essencialmente à proteção do trabalho, diretamente ou através de seus resultados econômicos: proteção às invenções industriais, aos modelos de utilidade e aos desenhos e modelos artísticos aplicados à indústria; proteção das marcas que identificam e distinguem as mercadorias e do nome do comerciante ou industrial e do estabelecimento ou empresa; proteção à atividade lícita do comércio e da indústria no campo da livre concorrência.” Op. cit p. 162.
